规制 [商业诋毁行为的法律规制]

杨东 王映雪 （中国人民大学国发院金融科技与互联网安全研究中心）

如今，互联网、大数据、人工智能等现代信息技术不断取得突破，数字经济蓬勃发展。互联网已经成为推动经济发展的核心引擎，平台经济颇具规模。但与此同时，一系列互联网不正当竞争行为逐渐暴露于公众视野，网络黑公关行为便是其中一例。对此，企业应当恪守“应然的不作为”之本分，不实施有害于市场竞争机制的行为；竞争执法机构应当综合做好竞争执法和竞争倡导工作，多管齐下、多方协同，实现竞争文化培育和竞争文化熏陶的良性互动，构建良好的互联网竞争文化。

打破良性竞争秩序

网络黑公关行为是对于网络公关行为的异化。网络公关本是商业竞争的正常手段，社会组织、企业法人可以借助互联网络、数字通信和媒体交互等传播手段来塑造公关形象、维护品牌商誉。但是，如果其行为超出了网络公关的正常范畴，就可能使正常的网络公关行为异化为“网络黑公关”。例如上个月，一篇题为《男孩偷拍母亲睡觉发抖音，3天播放258万次，家长毫不知情！》的文章在微信公众号等平台发布超过430次，然而，这篇意在批评抖音内容管控乏力的文章，内部所配的相关视频、截图明显与抖音不符。这种炒作事件、传播谣言的行为，正是网络黑公关的典型表现。

从“3Q大战”中的商业诋毁、360水滴直播黑公关事件、摩拜ofo黑公关事件再到抖音黑稿炒作事件，从牛奶厂商蒙牛伊利新闻大战再到汽车工业领域吉利长城互相指控对方黑公关，黑公关已从互联网行业向传统行业蔓延，呈现出了线上线下协同联动的态势。不论是通过编造、传播某一组织竞争对手的负面信息和操纵舆论来损害竞争对手声誉，还是通过某种方式来化解某一组织的负面信息避免负面舆论传播，抑或是策划负面事件协同炒作，都会对竞争对手的品牌形象造成极大损害。网络黑公关正呈现出有组织、大规模的特点，作用范围也逐渐从单一的企业品牌维护扩展至企业战略竞争、融资竞争等核心经营层面。

竞争犹如江河之水, 可以载舟,也可以覆舟。网络黑公关行为异化了网络公关行为的正常形态，打破了良性的市场竞争秩序，损害了传播媒体的公信力，对于我国互联网经济的稳健发展多有不利影响。

可能构成不正当竞争

从我国现有的司法实践来看，网络黑公关行为有可能构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。如果网络黑公关行为可确认为某一经营者所故意实施，通过编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成或者可能造成损害后果，则满足了商业诋毁的构成要件，应当受到《反不正当竞争法》的规制。

需要强调的是，网络黑公关并不必然构成不正当竞争行为。判断网络黑公关行为是否构成商业诋毁，主要看是否满足了商业诋毁的四个构成要件。第一，主体要件，看网络黑公关行为的主体是否为经营者。所谓“经营者”即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和自然人。一般而言，经营者所实施的损害竞争对手商誉的行为才可能构成侵犯商誉权的不正当竞争行为；非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁行为往往以一般侵权论处，落入我国民法名誉权条款的规制范畴。

第二，主观方面，看网络黑公关行为是否出于故意。所谓“故意”，一方面，应当具有认识因素，即行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果；另一方面，应具有意志因素，即行为人希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生。

第三，客体要件，看网络黑公关行为的侵害客体是否为竞争对手的商业信誉、商品声誉。此处需重点判断两方面问题：其一，涉事主体之间是否具有竞争关系；其二，商业诋毁行为指向的对象是否是可辨别、明确的，能使相关公众能够识别出所针对的竞争对手。例如2011年的上海凯某生物科技有限公司等与上海某岸信息技术有限公司等商业诋毁纠纷上诉案中，被告瀚某公司言行指向的对象为“某外资企业”，并不能使相关公众将该行为与原告相关联，亦并未涉及与竞争者的比对，故不构成商业诋毁。与此相对照，2011年的佛山市威特公路养护设备有限公司与南京英达公路养护车制造有限公司商业诋毁纠纷上诉案中，江苏省高院认为“商业诋毁应当针对特定的竞争对手，但并不意味必须指名道姓指向某一具体竞争对手，针对不特定数量的某一类竞争对手同样可以认定构成商业诋毁”，故威特公司针对包括英达公司在内的所有采用红外线加热技术的这一类竞争对手，通过对比抬高自己的微波加热技术，贬低红外线加热技术，其商业诋毁的竞争对手是特定的。 

第四，客观方面，看网络黑公关行为是否编造、传播了虚假信息或者误导性信息，并且造成一定损害后果或使损害结果成为可能。此处有两方面要点，其一，如果经营者仅对竞争对手的负面信息进行报道则不一定构成商业诋毁，需判断报道时经营者是否尽到谨慎义务。若经营者进行不客观报道，可能造成竞争对手商誉的不合理、额外损害，则构成商业诋毁。其二，损害结果不仅包括已经实际发生的损害，还包括可能造成的损害。

多管齐下规制网络黑公关行为

在全面拥抱数字时代的今天，平台经济正在成为数字经济时代的典型样态。但同时平台垄断现象也愈加突出，互联网不正当竞争行为愈演愈烈。以“黑公关”形式显现的商业诋毁行为就是其典型例证。对于建设和控制着数字基础设施的互联网平台，全社会需要转变监管思路，升级监管策略，完善法律法规，实现全面的监管升级。对于以“网络黑公关”为代表的不正当竞争行为，应该坚决抵制、全面打击，以维护正常的商业竞争秩序。

对于网络黑公关行为的规制，应当多方面协同助力。一方面，互联网平台作为经营主体，应当自觉规范竞争行为，承担社会责任，维护良性的市场竞争秩序；另一方面，司法实践中对于《反不正当竞争法》的适用条件可进一步细化，立法部门应结合社会经济新形势进行及时的法律修订；再一方面，政府应制订真正积极有为的竞争政策和切实有效的公共政策，探索建立开放式的社会协同治理体系，将行业协会监管、企业自律和民众监督纳入治理体系中。多方积极配合、共同努力，定能构筑健康的互联网经济秩序，促进我国数字经济产业的进一步发展繁荣。