互联网时代，电商平台竞争已经白热化，限定交易行为（俗称“二选一”）持续升级，已经进入2.0时代，呈现出如下三个突出特点：一是从集中促销期间发展到非促销期间，此前电商二选一主要集中在6.18、双11、双12等大型促销前后，而目前的电商“二选一”已呈常态化，商家持续受到二选一压力；二是从小规模的二选一发展到大规模的二选一，此前遭受二选一压力商家主要集中在部分类目，目前基本已覆盖全品类，诸多大规模企业受到影响；三是从公开二选一到隐蔽的二选一，由最开始明确要求商家二选一，逐步转变为暗示，再到直接通过技术手段进行安排，如对拒绝“二选一”的商家采取搜索降权、屏蔽、关闭活动报名入口、撤销活动资源位等处罚措施。甚至还呈现了“无平台不二选一”的趋势。此外，限定交易的手段日益复杂化，变相限定交易行为不断出现，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。
在电子商务发展过程中，电商平台经营者、平台内经营者、消费者都是开放竞争、协作共赢的互联网经济参与者和贡献者，同时也是受益者。面对 “二选一”压力，虽然很多平台内经营者苦不堪言，但只能“两害相较取其轻”，放弃在弱势平台的经营活动。通常而言，具有上述特点的限定交易行为有悖于互联网的开放、包容、创新的环境，违背了自由公平竞争的市场准则，以及妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，间接损害了消费者的利益。长此以往，很有可能发生强势平台围剿弱势平台、平台经营者剥削平台内的经营者和消费者的问题，严重的还会造成“平台丛林”现象，将平台经济发展成诸侯经济，这会严重损害平台经济的健康发展。
电商平台“二选一”的持续升级，亟待外部监管介入。近年来，基于限定交易行为的严重危害，行政执法机关多次发文明确要求依法查处。2015年国家工商总局《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第11条指出，网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。2018年6月，国家市场监管总局等8部门发布《2018网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》，要求从严处罚限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参与其他第三方交易平台组织的促销活动等行为。2019年6月，国家市场监管总局等8部门发布《2019网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》，明确要依法查处电子商务平台经营者限制平台内经营者参与其他第三方电子商务平台经营活动等行为。2019年8月，国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》进一步指出，要维护公平竞争市场秩序，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。从上述文件可以看出，2019年以前，行政执法机关发文管控范围主要为“限制参加集中促销活动”，2019年管控范围则已拓展为“限制参与经营活动”。由“限制参加集中促销活动”到“限制参与经营活动”的转变，凸显了电商领域限定交易行为长期化、全面化的特点。上述文件的出台，实际上表明，国家认为平台经济很重要，很有前途，但需要规范，促进健康发展。限定交易行为制约了互联网平台做大做强，不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序，也严重危害消费者自由选择、公平交易等权益，最终危害到我国实体经济的发展。然而，从行政执法实践来看，限定交易行为的行政处罚案例目前仅集中在外卖平台，尚未出现针对实施限定交易行为的电商平台作出行政处罚的案例，有待执法机关突破既有藩篱，对于可能严重限制竞争并损害消费者利益的限定交易行为,主动及时执法, 向市场发送清晰的信息，规范电子商务领域竞争秩序。
电商“二选一”的持续升级，有待竞争法适用的提速。我国现行法律框架下，可以适用于限定交易行为的竞争法有《反不正当竞争法》第12条、省级《反不正当竞争条例》相关规定、《电子商务法》第22条、第35条以及《反垄断法》第14条和第17条，但实施效果不佳，司法判决缺失，行政处罚凤毛麟角。究其原因，一方面在于举证难，二选一行为日趋隐蔽，几乎无法获取直接证据。平台内经营者基于自身利益的考量，不得不被迫做“沉默的大多数”，不愿配合；另一方面，上述三种法律的直接适用还有不少问题需要解决。从适用难易程度来看，《反不正当竞争法》的适用相对比较简单，其次是《电子商务法》，《反垄断法》的适用门槛最高。目前，我国在限定交易案件中适用《反不正当竞争法》已经起步，主要依据是《反不正当竞争法》第12条和省级《反不正当竞争条例》，但第12条的适用有相当大的局限性，各省级《反不正当竞争条例》则由于国家层面的《反不正当竞争法》于2017年已经修改而面临合法性的法理拷问；《电子商务法》的适用亟需跟进和激活，其中第22条在电商平台市场支配地位的认定上应发挥其独特的价值，我们甚至认为根据第22条规定的“四要素”可以抛开市场份额的要求直接界定市场支配地位。而《电子商务法》第35条的适用虽然无需进行传统的市场支配/优势地位分析，但需要对何谓“不合理限制或者附加不合理条件”进行解释。这种解释自由裁量空间很大，需要通过个案的处理逐渐加以积累。而《反垄断法》的适用则令人期待，需要结合个案作进行竞争评估，适当时候发挥其破局作用。
（作者系浙江理工大学法政学院院长，教授）
